法治的类型 (1/2)

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    法律之于政治，犹如文法之于语文，理则之于思想。不合理则或不合逻辑的思想，只是主观的意见感觉，不成其为系统条理的思想。没有文法的语文，决不能正确传达思想，宣泄情意，即不成其为传久行远的语言文字。没有法律的政治，就是乱政，无治，即无有组织、不能团结、未上轨道的政治。

    就法律与道德的关系而论，良心或内心制裁是防止作恶的第一道防线；清议，礼教，或社会制裁是防止作恶的第二道防线；刑罚或法律的制裁是防止作恶的第三道防线。这三种制裁不只是消极地防止作恶，亦可以积极地鼓励向善。这三种制裁虽有内外、群己、精粗之不同，但于维系人群道德生活则各有其特殊功能，缺一不可。若缺少任何一种制裁，其他二种均会连带受损害。

    许多误解自由的意义，幻想着归真返朴，无怀氏、葛天氏的乌托邦的思想家，认为法律是桎梏人性，侵剥自由的枷锁。他们以为法令愈多，则狡黠作伪，犯法干禁的人，亦必随之愈多。他们这类思想，推其极端，势必主张取消任何法律而归于无政府主义，归于原始人类的本能生活。殊不知从正确的文化发展的眼光看来，法律乃正是发展人性、保障公民自由的一种具体机构，且是维持公共生活和社会秩序的客观规律。公民犯法，只要政府能执法以绳，则无损法律的真价，亦无妨社会秩序。而且对于被法律制裁的公民来说，也是一种训练和教育。如执法者不以道德自揆，法官舞文枉法，立法者作奸遂私，虽足以动摇法律施行的效准，但亦正所以摧残政府的命脉。因为乱法枉法的政府，即是无政府，其乱亡可立待。故真正稳定的政权，必永远在能厉行严明的法令的执政者手里。因为公民无法无天，扰乱秩序，无法律以统治之，就不成其为政治。有法律而立法者或执法者枉法乱纪，则此种假法治亦即等于无法律、无政府，亦不成其为政治。故真正的法治，必以法律的客观性与有效性为根本条件。所谓客观性，指法律作为维持公众秩序和公平的客观准则而言。所谓有效性，指立法者与执法者以人格为法律之后盾，认真施行法律、爱护法律、尊重法律，使其有效准而言。二者缺一，不得谓为法治。故法治的本质，不惟与人治（立法者、执法者）不冲突，而且必以人治为先决条件。法治的定义，即包含人治在内。离开人力的治理，则法律无法推动，所谓“徒法不足以自行”。故世人误认人治与法治为根本对立，以为法家重法治，儒家重人治，实为不知法治的真性质的说法。

    因建立或推动法治的人或人格之不同，而法治遂亦有不同的类型：其人多才智而乏器识，重功利而蔑德教，则其所推行的法治，便是申韩式的法治。其人以德量为本，以法律为用，一切法令设施，目的在求道德的实现，谋人民的福利，则此种法治便可称为诸葛式的法治。法令之颁行，不出于执政者在上之强制，而出于人民在下之自愿的要求；法律之推动力基于智识程度相当高、公民教育相当普及的人民或人民的代表，即近代民主式的法治。今试分别申论之：

    一，申韩式的法治，亦即基于功利的法治。此一类型的法治的特点为厉行铁的纪律，坚强组织，夺取政权，扩充领土，急近功，贪速利，以人民为实现功利政策的工具；以法律为贯彻武力征服或强权统治的手段；以奖赏为引诱人图功的甘饵；以刑罚为压迫人就范的利器。“有功虽疏贱必赏，有过虽近爱必诛”，就是“人君制臣之二柄”（见《韩非子》）。此类型的法治的长处，在于赏罚信实，纪律严明，把握着任何法律所不可缺少之要素。其根本弱点在于只知以武力、强权、功利为目的，以纵横权术为手段，来施行强制的法律。不本于人情，不基于理性，不根于道德、礼乐、文化，学术之正常。如商鞅之徙木立信等武断的事，均同时犯了不近人情、不合理性、不重道德的弊病。徒持威追利诱以作执行法令的严酷手段。此种法治有时虽可收富强的速效，但上养成专制的霸主，中养成残忍的酷吏，下养成敢怒不敢言的顺民，或激起揭竿而起的革命。

    二，诸葛式的法治，或基于道德的法治。史称诸葛武侯治蜀以严。所谓“严”并不是苛虐残酷的意思，乃含有严立法度，整饬纪纲的意思。父教子以严，上治下以严，严即表示执法令者对于遵法令者有一种亲属的关切，故欲施以严格的教育与训练。治之严正所以表示爱之切。又如从诸葛之挥泪斩马谡，并料理马之后事一事看来，足见他对行军的法令，朋友的情谊，双方顾全；而与残酷不近人情的申韩式的法治迥不相同。至于诸葛《出师表》中有几句名语：“陟罚臧否，不宜异同。若有作奸犯科，及为忠善者，宜付有司，论其刑赏，以昭平明之治。不宜偏私，使内外异法也。”尤其是代表道德的法治最精要的宣言。一方面信赏罚，严纪律，兼有申韩之长，一方面要去偏私，以求达到公平开明的政治。其有为国为民的忠忱，而无急功好利的野心。陈寿称：“诸葛亮之相国也，抚百姓，示仪轨。约官职，从权利。开诚心，布公道。尽忠益时者，虽仇必赏。犯法怠慢者，虽亲必罚。服罪输情者，虽重必释。游词巧饰者，虽轻必戮。善无微而不赏，恶无纤而不贬。刑政虽峻而无怨，以其用心平而劝戒明也。”这可谓道出了诸葛式法治的特点，充满了儒者的仁德，与申韩之术，根本不同，绝不可混为一谈。至于他宁静淡泊，“苟全性命予乱世，不求闻达于诸侯”的风度，更与那以才智于时君而猎取功名富贵的名法之士根本殊科。宋儒称诸葛孔明有儒者气象，观此益信。近世西洋政治思想家有倡仁... -->>

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