●卷一百六十九 刑考八 (1/2)

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    ○详谳（平反）

    虞舜，眚灾，肆赦；怙终，贼刑（眚，过也。灾，害也。肆，缓。贼，杀也。过而有害，当缓赦之；怙奸自终，当刑杀之）。宥过无大，刑故无小；罪疑惟轻，功疑惟重；与其杀不辜，宁失不经（辜，罪也。经，常也。）

    《周官》，小司寇以八辟丽邦法附刑罚（辟，法也。丽，附也。故书"付"作"附"，附犹著也）：一曰议亲之辟，（郑司农云："若今时宗室有罪先请是也。"）二曰议故之辟（故谓旧知也），三曰议贤之辟（郑司农云："若今时廉吏有罪先请是也。"元谓："贤，有德行者。"），四曰议能之辟（能谓有道艺者。《春秋传》曰："夫谋而鲜过，惠训不倦者，叔向有焉。社稷之固也，犹将十世宥之，以劝能者；今一不免其身，以弃社稷，不亦惑乎！"），五曰议功之辟（谓有大勋劳立功者），六曰议贵之辟（郑司农云："若今时吏墨绶有罪先请是也。"），七曰议勤之辟（谓憔悴以事国），八曰议宾之辟（谓所不臣者。三恪二代之後欤）。以三刺断庶民狱讼之中（中谓罪正所定）：一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民（刺，杀也。三讯罪定则杀之。讯，告也。疏曰："群臣，士以上。群吏，府史胥徒庶人在官者。万民，民间有德行不仕者。"）。听民之所刺宥以施上服下服之刑（宥，宽也。民言杀，杀之；言宽，宽之。上服，劓、墨也。下服，宫、刖也）。

    《王制》，司寇正刑明辟以听狱讼，必三刺（以求民情断其狱讼之中也。三刺法见前）。有旨无简不听（简，诚也。有其意无其诚者，不论以为罪），附从轻（附，施刑也。求出之使从轻），赦从重（虽是罪可重，犹赦之）。疑狱，汜与众共之，众疑赦之，必察小大之比以成之（小大，犹轻重。已行故事曰比）。

    《君陈》，王曰："君陈，殷民在辟，予曰'辟'，尔惟勿辟；予曰'宥'，尔惟勿宥：惟厥中。"

    穆王《吕刑》，上刑適轻下服，下刑適重上服，轻重诸罚有权，刑罚世轻世重：惟齐非齐，有伦有要（事在上刑而情適轻，则服下刑，舜之"宥过无大"，《康诰》所谓"大罪非终"是也。事在下刑而情適重，则服上刑，舜之"刑故无小"，《康诰》所谓"小罪非眚"是也。若诸罚之轻重，亦皆有权焉。权者，进退推移，以求其轻重之宜也。刑罚世轻世重者，《周礼》刑新国用轻典，刑乱国用重典，刑平国用中典，随时而为轻重者也。轻重诸罚有权者，权一人之轻重也；刑罚世轻世重者，权一世之轻重也。惟齐非齐者，法之权也；有伦有要者，法之经也。言刑罚虽惟权变是適，而齐之以不齐焉，至其伦要所在，盖有截然而不可紊者矣。此两句总结上意也）。

    《大戴礼》，刑法者，御人之衔勒也。吏者，辔也。刑者，策也。天子，御者；内史、太史，左右手也。古者以法为衔勒，以官为辔，以刑为策，以人为手，而御天下。公家不畜刑人，大夫不养，士遇之途不与之言，屏诸四方，唯其所如，不及以政，不欲生之故也。又曰刑不上大夫者，古之大夫有坐不廉污秽者，则曰"簠簋不饰"；淫乱男女无别者，则曰"帷薄不修"；罔上不忠者，则曰"臣节未著"；罢软不胜任者，则曰"下官不职"；干国之纪者，则曰"行事不请"。此五者，大夫定罪名矣，不忍斥然以正呼之。是故大夫之罪，其在五刑之域者，闻有谴发，则自冠氂缨，盘水加剑，造乎阙而自请罪，君不使有司执缚牵而加之也。其有大罪者，闻命则北面跪而自裁，君不使人捽引而刑杀之也，曰："子大夫自取之耳！吾遇子有礼矣。"是曰刑不上大夫。

    汉高帝七年，制诏御史："狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决。自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之（谓处断也）。所不能决者，皆移廷尉，亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，传所当比律令以闻。"

    文帝时，张释之为廷尉，罪疑者予民。

    时上行出中渭桥，有一人从桥下走，乘舆马惊。於是使骑捕之，属廷尉。释之奏当："此人犯跸，当罚金。"上怒曰："此人亲惊吾马，马赖和柔，令他马，固不败伤我乎？而廷尉乃当之罚金！"释之曰："法者，天下公共之也。今法如是，更重之，是法不信於民也。且方其时，上使使诛之则已。今已下廷尉，廷尉，天下之平也，一倾，天下皆用法为轻重，民安所措其手足？唯陛下察之。"上良久曰："廷尉当是也。"其後人有盗高庙座前玉环，得，帝怒，下廷尉治。释之按盗宗庙服御物者为奏，当弃市。上大怒曰："人无道，乃盗先帝器！吾属廷尉者，欲置之族，而君以法奏之，非吾所以共承宗庙意也。"释之免冠顿首谢曰："法如是足也。且罪等，然逆顺为基。今盗宗庙器而族之，假令愚民取长陵一抔土，陛下且何以加其法乎？"帝乃白太后，许之。

    孝景中五年，诏："诸狱疑，若虽文致於法而於人心不厌者，辄谳之。"

    後元年诏曰："狱，重事也。人有智愚，官有上下。狱疑者谳有司。有司所不能决，移廷尉。有令谳而後不当，谳者不为失（师古曰："假令谳讫，其理不当，所谳之人不为罪失。"）。欲令治狱者务先宽。"

    时廷尉上囚访年继母陈论杀访年父，访年因杀陈，依律，杀母以大逆论，帝疑之。武帝时年十二，为太子，在旁，帝命问之。太子答曰："夫继母如母，明不及母，缘父之故，比之於母。今继母无状，手杀其父，则下手之日，母恩绝矣。宜与杀人者同，不宜与大逆论。"从之。

    文帝时，诏除收孥相坐法。

    景帝时，诏："高年、鳏寡、幼弱、孕妇、师、侏儒有罪当鞫系者。颂系之。"（并详见《刑制门》）

    武帝时，儿宽为廷尉史，以古法义决疑狱，张汤甚重之。时上方向文学，汤决大狱，欲傅古义，乃请博士弟子治《尚书》、《春秋》，补廷尉史。汤虽文深意忌不专平，然得此声誉。而深刻吏多为爪牙用者，依於文学之士。

    宣帝时置廷平，季秋後请谳。时上常幸宣室，斋居而决事。（详见《刑制门》）

    成帝诏："中二千石、二千石、博士及明习律令者议减死刑及可蠲除约省，者令较然易知，条奏。"（详见《刑制门》）

    沛县有富家翁，赀三千馀万，小妇子年才数岁，顷失其母。父无亲近，其女不贤。翁病困，思念恐争其财，儿必不全，因呼族人为遗书，令悉以财属女，但遗一剑，云儿年十五，以还付之。其後果不肯与，儿诣郡自言求剑。时太守何武得其条辞，因录女及婿，省其手书，顾谓掾吏曰："女性强梁，婿复贪鄙。畏残害其儿，又计小儿得此财不能全护，故且与女，实寄之耳，不当以剑与之。夫剑者，所以决断限，年十五者，智力足以自居。度此女、婿必不复还其剑，当关县官，县官或能证察，得见申展。此凡庸何能思虑弘远如是哉！"悉取财以与子。曰："敝女恶婿，温饱十岁，亦以幸矣。"论者大服武。

    薛宣为丞相时，弟循为临菑令，後母常随循居官。宣迎後母，循不遣。後母病死，循去官持服。宣谓循三年服少能行之者，兄弟相駁不可（駁者，执意不同，犹如色之间杂）。循遂竟服，繇是兄弟不和。後宣免丞相，加特进。久之，哀帝即位，博士申咸给事中，亦东海人，毁宣不供养行丧服，薄於骨肉，前以不忠孝免，不宜复封列侯在朝省。宣子况为右曹侍郎，数闻其语，赇客杨明，钦令创咸面目，使不居位（创谓伤之）。会司隶缺，况恐咸为之，遂令明钦遮斫咸宫门外，断鼻唇，身八创。事下有司议，御史中丞众等议（史失众姓）奏曰："况朝臣，父故宰相，封列侯，不相敕承教化，而骨肉相疑，咸受循言以谤毁宣，咸所言皆宣行迹，众人所共见，公家所宜闻。况知咸给事中，恐为司隶举奏宣，而公令明等迫切宫阙，要遮创戮近臣於大道人众中，欲以鬲塞聪明，杜绝论议之端（鬲与隔同。杜，塞也）。桀黠无所畏忌，万众讙譁，流闻四方，不与凡人忿怒争斗同。臣闻敬近臣，为近主也。礼，下公门，式路马（过公门则下车，见路马则抚式，盖崇敬也。式，车前横木），居处畜产且犹敬之。《春秋》之义，意恶功遂，不免於诛（遂，成也。言举意不善，虽成功犹加诛），上浸之原不可长也（浸，近也。伤戮大臣，有所逼近也。浸，亦作侵，犯也，其义两通。长音竹两反）。况首为恶，明手伤，功意俱恶（手伤人为功，使人伤人为意），皆大不敬，明当以重论，及况皆弃市。"廷尉直駁议曰："律曰：'斗以刃伤人，完为城旦，其贼加罪一等，与谋者同罪。'诏书无以诋欺成罪（诋，毁也，丁礼反）。传曰：'遇人不以义而见疻者，与疻人之罪钧，恶不直也（以杖手殴击，破其皮，肿起青黑，伤无创瘢者，律谓之疻痏。遇人不以义为不直，虽见殴罪同殴也。疻音枳。痏音鲔）。'咸厚善循，而数称宣过恶，流闻不谊，不可谓直言（咸为循而毁宣，是不义而不直）。况以故谋伤咸，计谋已定，後闻置司隶，因前谋而趣明（趣读曰促），非以恐咸为司隶故造谋也。本争私变，虽於掖门外伤咸道中，与凡人争斗无异。杀人者死，伤人者刑，古今之通道，三代所不易也。孔子曰：'必也正名乎？名不正则言不顺，至於刑罚不中，而人无所措手足（措置也）。'今以况为首恶，明手伤为大不敬，公私无差。《春秋》之义，原心定罪（原谓寻其本）。原况以父见谤发忿怒，无他大恶。加诋欺，辑小过成大辟，陷死刑，违明诏，恐非法意，不可施行。圣王不以怒增刑。明当以贼伤人不直（以其受财），况与谋者皆爵减完为城旦（以其身有爵级，故得减罪而为完也。况身及同谋之人，皆从此科）。"帝以问公卿。丞相孔光、大司空师丹以中丞议是，自将军以下至博士议郎皆是廷尉。况竟减死罪一等，徙敦煌。宣坐免为庶人，归故乡。

    定陵侯淳于长坐大逆诛，小妻乃始等六人皆以事未发觉时弃去，或更嫁。及长事发，丞相方进、大司空何武议曰："令，犯法者各以发时律令论之（此其引令条之文也。发时，谓其犯法之时）。明有所讫也（讫止）。长犯大逆时，乃始等见为妻，已有当坐之罪，与身犯法无异。後乃弃去，於法无以解（解，免也）。请论。"廷尉孔光駁议，以为："大逆无道，父母妻子同产无少长皆弃市，欲惩後犯法者也（惩，创止之）。夫妇之道，有义则合，无义则离。长自未知当罪大逆之法，而弃去乃始等，或更嫁，义已绝，而欲以为长妻论杀之，名不正，不当坐。"有诏光议是。

    王尊为美阳令，美阳女子告："假子以我为妻，妒笞我。"尊验问，辞伏。曰："律无妻母之法，圣人所不忍书，此经所谓造狱者也（言非常刑名，造杀戮之法）。"乃使骑吏五人射杀之。

    哀帝时，廷尉梁祖与丞相长史、御史中丞及五二千石杂治东平王雲狱（雲为息夫躬等诬告不道事），时冬月未尽二旬，而祖心疑雲冤，狱有饰辞，奏欲传之长安（传谓移其事也）更下公卿覆治。天子以为祖等皆见上体不平，外内顾望，操持两心，幸雲逾冬，无讨贼疾恶主雠之意，制诏免祖等皆为庶人。後数月大赦，丞相王嘉荐祖等明习治狱，又封还益董贤户事，上发怒，召嘉诣尚书责问。光禄大夫孔光等希旨劾嘉迷国罔上不道，请召嘉诣廷尉诏狱。嘉竟死狱中。

    永信少府猛等十人以为："圣王断狱，必先原心定罪，探意立情，故死者不抱恨而入地，生者不衔怨而受罪。明主躬圣德，重大臣刑辟，广延有司议，欲使海内咸服。嘉罪名虽应法，圣王之於大臣，在舆为下，御坐则起（师古曰："解在《翟方进传》。"），疾病视之无数，死则临吊之，废宗庙之祭，进之以礼，退之以义，诔之以行（师古曰："言大臣之死，积累其行而为诔也。诔者，累德行之文。"）。按嘉本以祖等为罪，罪恶虽著，大臣括髪关械、裸躬就笞（师古曰："括，结也。关，贯也。裸，露也。"），非所以重国褒宗庙也。今春月寒气错缪，露霜数降，宜示天下以宽和。臣等不知大义，唯陛下察焉。"有诏假谒者节，召丞相入廷尉诏狱。使者既到府，掾史涕泣，共和药进嘉，嘉不肯服。主簿曰："将相不对理陈冤，相踵以为故事（师古曰："踵由蹑也。"），君侯宜引决。（师古曰："令自裁也。"）。"使者危坐府门上（师古曰："以逼促嘉也。"）主簿复前进药，嘉引药杯以击地，谓官属曰："丞相幸得备位三公，奉职负国，当伏刑都市以示万众。丞相岂儿女子邪，何谓咀药而死（师古曰："咀，嚼也，音才汝反。"）！"嘉遂装出，见使者再拜受诏，乘吏小车，去盖不冠，随使者诣廷尉。廷尉收嘉丞相、新甫侯印绶，缚嘉载致都舡诏狱。上闻嘉生自诣吏，大怒，使将军以下与二千石杂治。吏诘问嘉，嘉对曰："按事者思得实。窃见祖等前治东平王狱，不以雲为不当死，欲关公卿，示重慎；置驿马传囚，埶不得逾冬月，诚不见其外内顾望阿附为雲验。复幸得蒙大赦，祖等皆良善吏，臣窃为国惜贤，不私此三人。"狱吏曰："苟如此，则君何以为罪犹当？有以负国，不空入狱矣。"吏稍侵辱嘉，嘉喟然卬天叹曰（师古曰："卬读作仰。"）："幸得充备宰相，不能进贤退不肖，以是负国，死有馀责。"吏问贤不肖主名，嘉曰："贤，故丞相孔光、故大司空何武，不能进；恶，高安侯董贤父子，佞邪乱朝，而不能退。罪当死，死无所恨。"嘉系狱二十馀日，不食欧血而死。

    後汉制，治书侍御史二人，选明法律者为之。凡天下诸谳疑事，掌以法律当其是非。

    明帝永平十四年，楚王英以谋逆废徙自杀。时穷治楚狱，遂至累年。其辞语相连，自京师亲戚、诸侯、州郡豪杰及考案吏，阿附坐死、徙者以千数，而系狱者尚数千人。颜忠、王平辞引隧乡侯耿建、朗陵侯臧信、濩泽侯邓鲤、曲成侯刘建。建等辞未尝与忠、平相见。是时上怒甚，吏皆惶恐，诸所连及，率一切陷入，无敢以情恕者。侍御史寒朗心伤其冤，试以建等物色独问忠、平，而二人错愕不能对。朗知其诈，乃上言："建等无奸，专为忠、平所诬，疑天下无辜，类多如此。"帝曰："即如是，忠、平何故引之？"对曰："忠、平自知所犯不道，故多有虚引，冀以自明。"帝曰："即如是，何不早奏？"对曰："臣恐海内别有发其奸者。"帝怒曰："吏持两端，促提下棰之！"左右方引去，朗曰："愿一言而死。"帝曰："谁与共为章？"对曰："臣独作之。"上曰："何以不与三府议？"对曰："臣自知当必族灭，不敢多污染人。"上曰："何故族灭？"对曰："臣考事一年，不能穷尽奸状，反为罪人讼冤，故知当族灭。然臣所以言者，诚冀陛下一觉悟而已。臣见考囚在事者，咸共言妖恶大故，臣子所宜同疾，今出之不如入之，可无後责。是以考一连十，考十连百。又公卿朝会，陛下问以得失，皆长跪言：'旧制，大罪祸及九族；陛下大恩，裁止於身，天下幸甚！'及其归舍，口虽不言而仰屋窃叹，莫不知其多冤，无敢为陛下言者。臣今所陈，诚死无悔。"帝意解，诏遣朗出。後二日，车驾自幸洛阳狱录囚徒，理出千馀人。时天旱，即大雨。马后亦以楚狱多滥，乘间为帝言之，帝恻然感悟，夜起彷徨，由是多所降宥。任城令汝南袁安迁楚郡太守，到郡不入府，先往案楚王英狱事，理其无明验者，条上出之。府丞、掾史皆叩头争，以为"阿附反虏，法与同罪，不可"。安曰："如有不合，太守自当坐之，不以相及也。"遂分别具奏，帝感悟，即报许，得出者四百馀家。

    肃宗初，陈宠为尚书，宠以帝新即位，宜改前世苛俗，廼上疏言："宜隆先王之道，荡涤烦苛之法，轻薄箠楚，以奉天心。"帝纳宠言，诏有司绝钻钻诸惨酷之科，解妖恶之禁，除文致之请谳五十馀事，定著於令。

    宠曾祖父咸，成哀间以律令为尚书，性仁恕，常戒子孙曰："为人议法，当依於轻，虽有百金之利，慎无予人重比。"王莽时谢病，收敛其家律令书文，壁藏之。宠明习法家，少为郡吏，辟司马鲍昱府，转为辞曹，掌天下狱讼。其所平决，无不厌服众心。撰《辞讼比》七卷，决事科条，皆以事类相从。宠子忠为廷尉正，司徒刘凯举忠明习法律，擢拜尚书。忠自以世典刑法，用心务在宽详。初，父宠在廷尉，上除汉法溢於《甫刑》者，未施行。忠略依宠意为二十三条，为《决事比》，以省请谳之敝。

    元和三年，廷尉郭躬条诸重文可从轻者四十一事奏之，事皆施行，著於令。

    明帝时，奉车都尉窦固出击匈奴，骑都尉秦彭为副。彭在别屯而辄以法斩人，固奏彭专擅，请诛之。帝问郭躬曰："军征，校尉一统於督（督谓大将）。彭无斧钺，何得杀人？"躬曰："一统於督，谓在部曲也（《前汉书音义》曰："大将军行有五部，部有曲。"）。今彭专军别将，有异於此。兵事呼吸，不容先关督帅。且汉制棨戟即为斧钺（有衣之戟曰棨）。"帝从躬议。又有兄弟共杀人者，帝以兄不训弟，故报兄重（报，论也。重，死刑）而减弟死。中常侍孙章宣诏，言两报重，尚书奏章矫制，罪当腰斩。帝问郭躬，躬曰："法令有故、误，章传令之谬，於事为误，误者於文则轻，当罚金。"帝曰："章与囚同县，疑其故也。"躬曰："'周道如砥，其直如矢（《诗　小雅》。如砥，贡赋平。如矢，赏罚均）。''君子不逆诈'。且王法天，刑不可以委曲生意。"帝善之。

    躬父弘，习《小杜律》（《前书》，杜周断狱深刻，子延年亦明法律。对父故言小也）太守寇恂以弘为决曹掾，断狱至三十年，用法平。诸为弘所决者，退无怨情，郡内比之东海于公。躬少传父业，讲授徒众常数百人。後为郡吏，辟公府。元和初，为廷尉。躬家世掌法，务在宽平，及典理官，决狱断刑，多依矜恕。

    梁人取後妻，後妻杀夫，其子又杀之。孔季彦返鲁过梁，梁相曰："此子当以大逆论。礼，继母如母，是杀母也。"季彦曰："言如母，则与亲母不等，欲以义督之也。昔文姜与杀鲁桓，《春秋》去其姜氏，《传》曰：'绝不为亲，礼也。'绝不为亲，即凡人尔。且夫手杀重於知情，知情犹不得为亲，则此下手之时，母名绝矣。方之古义，是子宜以非司寇而擅杀当之，不得为杀母而论以逆也。"梁相从其言。

    和帝即位。初，建初中，有人侮辱人父者，而其子杀之，肃宗贳其死刑而降宥之，自後因以为比。是时遂定其议，以为轻侮法。张敏駁议曰："夫轻侮之法，先帝一切之恩，不有成科班之律令也。夫... -->>

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