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在氏族及封建的组织之下，所以维系团体者，全恃情谊及习惯，无取规规焉以法律条章相约束。以法治国的观念，至战国而始成立，古无有也。古代所谓法，殆与刑罚同一意义，法本字作灋，《说文》云：
灋，刑也。平之如水，从水。廌所以触不直者去之，从廌去。
《易·象传》云：
利用刑人，以正法也。（《蒙卦》）
盖初民社会之政治，除祭祀、斗争以外，最要者便是讼狱。而古代所有权制度未确立，婚姻从其习惯，故所谓民事诉讼者殆甚稀，有讼皆刑事也。对于破坏社会秩序者，用威力加以制裁，即法之所由起也。最初时并无律文以定曲直标准，惟取决于无意识之事物。“廌触不直”一类之折狱法，至今澳非等洲之蛮人犹用之。我国古代，殆亦如是。
我国刑法之最初起原不可深考，据《书·吕刑》云：
苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑，曰法。
似刑法实苗族所自创，而我族袭用之。我族之用此刑，其初亦专以待异族，所谓“报虐以威”也。（《吕刑》文）刑官最古者推皋陶，而舜命皋陶则云：
蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作士，五刑有服。……（《书·舜典》）
是刑官全为对蛮夷而设，故春秋时仓葛犹曰：
德以柔中国，刑以威四夷。（《左·僖二十五》）
然则刑不施之于本国住民矣，其后亦以施诸住民中之特种阶级，所谓：
礼不下庶人，刑不上大夫。（《曲礼》）
以今世思想绳之，凡曾任显宦者，即不受刑律制裁，宁非异事？殊不知部落时代之刑律，专为所谓“庶人”之一阶级而设，而“庶人”大率皆异族也。故刑不上大夫，与刑以威四夷，其义实一贯。（前所举《舜典》舜命皋陶云云，其上文尚有命契一段云：“百姓不亲，五品不逊，汝作司徒，敬敷五教。”百姓即贵族大夫，五教施诸百姓与五刑施诸蛮夷正相对。）
然则古代对于贵族，更无制裁之法乎？曰：有之，放逐是已。凡认其人为妨害本社会秩序者，则屏诸社会以外，《舜典》称：“流共工放驩兜……而天下咸服。”所谓“投诸四裔以御魑魅”（《左传》文），“屏诸四夷不与同中国”（《大学》文）也。此与希腊之贝壳投票制颇相类。直至春秋时，此制犹留痕迹，鲁臧孙纥得罪，鲁人将盟臧氏，季孙召外史掌恶臣而问盟首，历述盟东门氏盟叔孙氏先例如何如何（《左·襄二十三》），此种“盟”法，即声其罪而放流之，盖古代遗影也。
古代兵刑不分，作士之皋陶，其职在防蛮夷猾夏，盖含有以武御暴之意。故后世刑官之掌，犹名曰“司寇”。《国语》记臧文仲之言曰：
大刑用甲兵，中刑用刀锯，薄刑用鞭扑。（《鲁语上》）
以用甲兵为刑罚之一种，即“刑威四夷”之确诂也。《易·爻辞》云：
师出以律。（《师卦》）
“律”字含有法律的意义。自此文始，而其物实首用之于师旅。盖刑也，法也，律也，其初本以对异族或特种阶级而已。在团体中之基本团体员（所谓贵族）以情谊相结合者，良无需乎此。及至用兵之际，专恃情谊，不足以帅众，不能不为律以肃之。《史记·律志》、《汉书·刑法志》其发端皆极言兵事之不可以已。骤读之若与本题渺不相属，而不知此两事之在古代，其观念本同一也。
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